【案情】

某建筑公司法定代表人、被告人甲，伪造政府文件、工程项目批复和该公司在某外资银行大额存款凭证，诱使被害人丙与其签订了意向性承包协议书，之后，再指使曾在某外资银行工作过的被告人乙冒充该银行行长，作该工程资金已经到账的虚假证明，致使丙相信该建筑工程存在，与甲签订了正式《承包协议书》，之后，骗得丙保证金人民币450万元。甲分得400万元，用于挥霍，乙分得50万元，案发后上缴公安机关。

【分歧】

本案为两名被告人共同参与的合同诈骗案，是否认定被告人乙属主犯，有不同意见：

第一种意见认为，被告人乙应认定为主犯。原因是乙假冒银行领导为甲证实资金情况，是甲实施合同诈骗的重要环节，在整个犯罪过程中亦起到了主要作用。

第二种意见认为，被告人乙不构成主犯，应认定为从犯。理由是根据我国刑法第二十六条关于一般共同“起主要作用的”主犯规定的本质内涵，在对案件进行定性分析的基础上，再采取定量分析的辅助方法，对犯罪策划、组织、实行等定罪环节，包括制作虚假凭证、利用虚假身份作虚假证明行为，分别依据其与犯罪结果的联系的权重比例分配分值，然后综合进行裁量，结果，被告人乙得分为45%，未达到应认定为“起主要作用的”主犯的75-99%的高度盖然性判断标准。

【解析】

笔者同意第二种意见，理由是：

1.“起主要作用的”规定本身是一个盖然性的概念

刑法第二十六条第一款规定：主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。就本案而言，是指后一种即一般共同犯罪中起主要作用的主犯的情形。我国刑事案件中对事实的认定采用的是绝对证明标准，也称100%的证明标准，要求达到证据确实、充分的程度。但对一般共同犯罪中“起主要作用的”的主犯的辨别认定，因为法律规定“起主要作用的”本身就是一个盖然性的概念，故可探索根据法条本身内涵的定义与要求，采取高度盖然性的量化推定方法，对其进行判断和认定。

2.次佳标准是达到“75－99%”的度量标准

这里，可以一个刻度盘为例子模拟对这个量化推定的程度作出形象直观的描述：假定刻度盘两端为0%和100%，0%为充分的非“起主要作用的”情况，100%为充分的“起主要作用的情况”。1%-24%为非常不可能，26%—49%为不太可能，50%为可能与不可能同等程度存在，51%—74%为大致可能，75%-99%为非常可能。采用100%的度量标准认定一般共同犯罪中“起主要作用的”主犯是最佳追求（如本案中的被告人甲），但审判实践中往往做不到，那么，由于刑事审判的谦抑原则及最后手段的特征要求，次佳标准是达到“75－99%”的度量标准，务必使辨别认定结论具有压倒性优势。

3.可尝试对策划、组织、实行等环节的定罪因素进行加权估分测算

本案依犯罪行为对危害结果的牵连程度，大概而言，犯罪行为的策划可按5%的比例加权分配分值，组织可按5%的比例加权分配分值，实行可按90%的比例加权分配分值，而具体这90%的实行环节的分值又可按制作虚假凭证、物色被害人、利用虚假银行行长职务身份行骗等环节的罪责大小加权分配分值。

根据本案在乙介入前，甲已经完成伪造政府文件、工程项目的批复和该公司在某外资银行大额存款凭证，诱使丙与其签订意向性承包协议书等诈骗行为，按通俗一些的话说就是已经完成一半的诈骗工作量，乙介入前后的环节可各按90%中50%的比例加权分配分值，即各为45%的分值。具体各实行环节加权分值分配情况如下：制作虚假凭证可分配分值30%，物色、哄惑被害人可分配分值15%，利用银行行长虚假身份行骗可分配分值45%。乙在前述利用虚假身份行骗前的制作虚假凭证和物色被害人两个环节得分为0%，利用虚假身份作虚假证明环节，与甲均为直接实施者与责任者，各得分均为45%。由此可见，虽然该虚假证明在致被害人受骗环节上发挥了必要作用，但远不及75-99%非常有可能被认定为“起主要作用的”主犯的盖然性标准指标，而属25-49%的不太可能为主犯的标准范畴，在整个犯罪行为中，乙还是居次要和从属地位，不应认定为主犯。

对各环节分值的加权分配特别是实行环节加权分值的分值分配，应依据对危害结果的关联程度度量。本案中，假如乙参与了伪造虚假存款凭证一项犯罪行为，那么，其在制作虚假凭证环节就会增加分配的加权分值35%，两项合计即为75%，那么，就会达到75－99%的非常有可能的认定标准，而被认定为主犯，进而对应了一般共同犯罪中的主要实行者之“虽然不承担组织、指挥、策划的职能，但实施了对犯罪结果起决定作用的行为，该犯罪行为是危害结果出现的主要因素，可认定为主犯”（前述第一种意见的判定理由）的论述。但本案案情并不是这样。

笔者认为，通过对犯罪行为与犯罪结果的联系加权分配分值，再综合进行盖然性比对，一方面通过75-99%的高度盖然性认定标准，体现了“能轻不重”“就低不就高”的司法理念，另一方面又将宽严相济原则进行可视化度量，表现为“宽严结合，罚当其罪”，进一步增强了裁量理由的充分性、说理性，对于实现精准化审判有一定价值和意义。

（作者单位：吉林省高级人民法院）