——一两个判例为例

最近有两个案例在微信圈里转疯了，都是劳动者主动放弃社保后引发的劳动争议，一个案子在广东，一个案子在浙江。广东的案子判劳动者胜，浙江的案子判劳动者输。结果浙江的案子被不少企业的HR拿去当圭臬，恨不得马上去老板办公室，告诉老板发现了发厂致富的捷径。浙江的案子也是让劳动者笑开了颜，原来社保不交也不影响享受社保待遇。

真的是犯了法还有这样两全两利的好事吗？不要急，等我慢慢整理了告诉你。

先简单回顾一下浙江的案例是啥情形——

凤凰网上的题目是这样的：《高院：员工自愿放弃社保，又以公司未缴社保为由要经济补偿不支持！》“高院不支持”，是不是很抓眼球啊？事实到底是怎样的呢？往下看：

2011年，老王进入某公司工作，双方签订了劳动合同；工作期间，老王自愿签订了一份放弃社保申明书，表示不愿参保并同意公司将应支付的社保份额计入工资；2015年，老王给公司邮寄了一份《解除合同通知书》，表示因公司没有为其缴纳社会保险费，现在被迫解除劳动关系，要求公司依法支付解除后的经济补偿金。公司认为，这社保不交难道不是老王你自己主动放弃的吗，怎么今天又反咬一口说公司未为你参保呢？想要经济补偿金？想得美！公司自然是不理会老王。这下好，老王一张状子告到劳动争议仲裁委员会，不仅要求公司支付解除合同的2万多经济补偿金，还要求公司补缴四年的社会保险费。

这一告，其间的劳动争议仲裁、法院一审、二审的过程就不啰嗦了，反正没有获得法院支持的老王，一路告到浙江省高院再审。最后高院一锤定音，判决如下：

根据现行法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，《自愿放弃社保申明书》不符法律规定，认定无效；鉴于老王事实上已经通过领取工资报酬获得了公司本应缴纳的保险费，所以老王必须返还社会保险补贴，老王要求支付经济补偿金的诉请不予支持。

看到这里，企业确实没有不高兴的理由。很多企业的法律顾问还看到了门道，这不，只要有员工自愿不缴纳社保费，企业把应缴纳的社保费当工资发，这样，一旦解除劳动合同，企业就可以规避经济补偿金。算算，确实有机可趁。

真的是这样吗？浙江的判例总体上说应该不错，但是某些宣传的角度可能会产生一定的误导。即公司可以利用劳动者的个人承诺来规避企业不按规定缴纳各项社会保险费，并且还能免于因未参保而导致的合同解除经济补偿金义务。社会保险费的代扣代缴是单位法定职责和义务，不履行义务的法律责任应该依法追究。事实上有很多的所谓自愿放弃社保是劳动者在低薪压力下的无奈选择。所以，法院在审理类似“自愿放弃参保”的所谓职工承诺书上，应该查明到底是用人单位的授意，还是用人单位与劳动者的合谋，还是确实是劳动者个人的强烈意愿。就媒体所提供的浙江案例的信息上来看，有一个细节引起了本人的注意，即申明书上所写的“同意公司将应支付的社保份额计入工资”。不难看出，这里所谓的职工自愿，很大可能是用人单位提出可以将社保费作工资支付，而不是老王提出“我不要参保，请你把参保的费用当工资发我”。仅从这一点上来看，本人认为，浙江该案在认定事实方面，恐怕是存在一定瑕疵的。但是不管怎样，不参保都是违法，不可能也不应该支持。

下面再来看广东的案例——

2012年7月，小江入职惠州某公司。无独有偶，入职的时候，小江也出具了一份《申请书》，表示自愿放弃参加社会保险。2年后，小江因病住院治疗，共花费医疗费近10万元，该费用由小江自行垫付。康复后，小江回公司上班，因医疗费用支付、社保缴纳的问题与公司发生争议。公司认为小江在职时未能及时参保，小江自己也有责任，不同意支付医疗费；小江认为公司未为其缴纳社保费用的责任在公司，公司应当承担医疗费。

小江的案子和上面老王的案子一样，也是一路告，一直告在广东省高院。高院认为：本案中，虽小江签订了放弃购买社会保险的承诺，但《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”即用人单位一旦与劳动者建立劳动关系，用人单位就应依法为其缴纳社会保险。小江承诺放弃购买社保是无效承诺，公司有法定的义务为员工小江缴纳社会保险。由于公司未按规定缴纳医保费，致使小江无法享受医保待遇，故未缴纳期间公司所属职工发生的医疗费用，应由公司按规定承担。

对这一案件及判决结果，本人首先很认同广东这个案例法院的判决意见。其次想表述的是，不论是劳动者个人真实意思还是非真实意思表示的“放弃参保”都是违法行为，这个违法的主体当然不单单是劳动者个人，还包括用人单位，而且用人单位的责任更大一点。因为社会保险法明确规定，社会保险费的个人缴纳部分由用人单位代扣代缴，作为用人单位即使是劳动者不愿意缴纳，也必须依法在劳动者工资中扣除应当缴纳的社会保险费，并且连同单位应缴纳的部分一起缴至社会保险费的征收部门。最后我再来重点说说个人不愿意参保，单位会面临的风险：

就如同广东案例中已经判决的，职工未参保但应享受的医疗待遇，用人单位仍然要承担，这笔钱那可是要多大有多大；

除了医疗待遇，最怕的恐怕就是出了工伤怎么办？单位能逃避吗？显然不能。从工伤保险的角度看，用人单位要么不发生工伤，一旦发生工伤，对一些小单位来说，很可能就是倾家荡产，企业你也不要再办了。这个代价绝对是不能承受之重。

还有养老和失业待遇，现在两个案例都没有涉及到，如果是小江或者老王合同到期终止了，成了失业人员，他们要是主张失业待遇，很明显，用人单位也不能脱了责任；而从这一点来讲，劳动者你要真放弃了参保，有没有想过自己有一天要失业，有没有想过自己有一天会年老，那时候看到同龄的人每个月都拿养老金，你还在“发挥余热”，老年的凄凉你能承受吗？

不要小看劳动保障的执法能力。社会保险事关民生，不参保的代价肯定比依法参保要高。

有用人单位也一定会这样想：现在的社会保险缴费那么高，逃一次是一次，逃一个人是一个人。这里本人必须说明，天网恢恢疏而不漏，这是其一；其二，咱不煲鸡汤，但是一个想做大做强的企业，一定是建立在诚信守法的基础之上的；其三，必须宣传一下我市的社保新政，有很多鼓励企业参保、减轻企业负担的政策，尤其是今年力度更大的社保降费及稳岗补贴的利好政策。

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