1 问题的提出

根据2006年企业破产法第二十条规定，人民法院受理破产申请并由管理人接管债务人的财产后，有关债务人的民事诉讼继续进行。2007年修订的民事诉讼法第二百零四条首次在我国从立法层面引入了执行异议之诉的制度，案外人针对执行标的的执行错误可以通过诉的方式请求救济。按照企业破产法第二十条的规定，债务人进入破产程序并由管理人接管财产后，涉及债务人的执行异议之诉需继续进行，但执行异议之诉这一新的诉讼类型是在企业破产法出台之后才引入我国，实践中如何适用该条，有两种观点。

第一种观点认为，被执行人进入破产程序后，执行异议之诉已无继续审理的必要。被执行人进入破产程序后，案外人对执行标的请求排除强制执行或者申请执行人请求继续强制执行的前提和基础已不存在，当事人对该执行异议之诉已不具有诉的利益，故人民法院应裁定驳回案外人或者申请执行人的起诉。

第二种观点认为，被执行人进入破产程序，不影响执行异议之诉的继续审理。破产程序启动，执行程序应当终结尚无法律规定，裁定驳回当事人因执行程序提起的执行异议之诉更无法律依据。破产程序是以集体清偿代替个别强制执行，其程序必然也会涉及争议财产是否归入破产财产以及案外人能否行使取回权，这又回归到案外人对争议财产是否享有排除执行的民事权益的问题。因此，通过执行异议之诉的审理确认各方当事人的实体权益，是破产程序中确认债务人破产财产范围的依据之一，故执行异议之诉应继续审理。

上述两种观点的分歧，主要体现在两个方面：一是执行异议之诉的判决结果是否可以作为案外人在破产程序中行使财产取回权的依据？二是债务人进入破产程序后，执行异议之诉是否已丧失其存在的程序性基础？

2 执行异议之诉能否实现案外人的财产取回权

案外人执行异议之诉，是执行救济的重要手段，防止强制执行过程中因违法或不当执行行为给第三人的合法权益造成损害。案外人请求排除执行，前提条件是其对执行标的享有足以排除执行的民事权益。执行程序转入破产程序后，针对债务人的个别执行转为概括清偿。根据企业破产法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。可见，在债务人进入破产程序后，案外人同样可以通过向管理人行使取回权而取回其所有的财产。虽然执行异议之诉和案外人行使取回权的过程中均需审查案外人对争议财产是否享有民事权益，但该两种制度不能相互替代，执行异议之诉并不能完全实现破产取回权制度的功能。

首先，二者的法律后果不同。案外人提起执行异议之诉的目的是阻却正在进行的强制执行措施。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第三百一十二条第二款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。可见，案外人提出执行异议之诉必须包含排除执行的诉讼请求，也可以一并提出确权的内容，但不能提起给付执行标的的诉讼请求。也就是说，执行异议之诉只能达到停止执行的后果，并不能转移执行标的的占有。在取回权制度下，权利人行使取回权，其目的是通过提出请求达到转移财产占有的后果。因此，在债务人进入破产程序后，即便执行异议之诉继续审理并判决停止执行，案外人也无法直接根据该胜诉判决要求管理人交付争议财产，仍需另行向管理人提出取回权请求，并由管理人判断是否符合取回条件。

其次，二者的认定标准不同。执行异议之诉的证明标准是判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。能够阻却执行的民事权益，除了所有权外，还包括用益物权、担保物权、承租权和其他民事权益，但取回权的基础强调的是所有权或者具有准所有权性质的物权期待权。也就是说，案外人能够请求排除强制执行，但不一定能在破产程序中从管理人处取回财产。譬如，无过错不动产买受人在其提起的请求排除普通金钱债权执行的执行异议之诉中，其要求符合的条件要比排除享有担保物权的金钱债权执行的条件低。因此，如果案外人获得了排除普通金钱债权执行的胜诉判决，但由于该执行标的上存在担保物权，且案外人并不具备排除担保物权金钱债权的执行，故案外人即便获得了执行异议之诉的胜诉判决，也无法通过该判决在破产程序中成功行使取回权。

最后，二者的行使程序不同。执行异议之诉是案外人在提出执行异议之后，不服执行异议裁定结果而另行提起的独立的诉讼程序。取回权则可以由案外人直接向破产管理人提出取回请求，当破产管理人不同意案外人取回争议财产时，案外人可以提起取回权诉讼。也就是说，在取回权诉讼之前，破产管理人享有判断案外人能否取回争议财产的职权。因此，如果以执行异议之诉的结果直接作为取回权行使的依据，则破产管理人就没有行使其自我判断的职权空间，相当于架空了破产管理人的部分职权。

从以上三个方面看，由于执行异议之诉并不能完全替代破产取回权制度的功能，故不能以执行异议之诉关于案外人民事权益的判决结果可以作为行使破产取回权的依据，从而在执行转破产后就执行异议之诉继续予以审理。

3 破产程序是否导致执行异议之诉丧失程序性基础

执行异议之诉是强制执行的救济手段，强制执行终止后，就不存在对当事人进行救济的问题了。可见，执行异议之诉必须以执行程序的存在为基础。在我国的破产制度下，债务人执行转破产后，执行程序并不必然终止。执行异议之诉能否继续审理需根据破产程序的不同阶段而定：

（一）人民法院受理破产申请后至破产宣告前，执行程序中止但未确定是否终止时，执行异议之诉应中止审理。债务人转入破产程序后，根据企业破产法第十九条的规定，执行程序应当中止。从文义上看，中止显然不是终止。按照企业破产法第十二条的规定，人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。换言之，如果人民法院在破产宣告前发现债务人不符合破产条件，从而驳回破产申请的，则有可能恢复对原执行标的的执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第八条第一款的规定，当恢复对原执行标的的执行后，案外人同样面临是否要诉请排除强制执行的问题。恢复强制执行后，执行异议之诉则有继续审理的必要。当然，如果案外人在此期间已取回争议财产，则即便恢复原执行程序，也不会再对原执行标的强制执行，不需再提起执行异议之诉了。

（二）人民法院受理破产申请后至破产宣告前，执行程序确定已终止时，执行异议之诉应终止审理。根据企业破产法的相关规定，破产宣告前，重整计划或者和解协议经人民法院裁定批准后，对债务人和全体债权人或和解债权人均有约束力。如果债务人不能执行或者不执行重整计划或者和解协议的，人民法院应当裁定终止重整计划或者和解协议，并宣告债务人破产。如果重整计划或者和解协议执行成功的，各债权人的利益将通过重整计划或者和解协议得以实现。因此，只要重整计划或者和解协议得到人民法院批准，就不可能恢复原有的强制执行措施，故执行异议之诉应予终止审理。

（三）破产宣告前，人民法院裁定终结破产程序后，执行异议之诉亦无继续审理的必要。根据企业破产法第一百零八条的规定，破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保或为债务人清偿全部到期债务，或者债务人已清偿全部到期债务的，人民法院裁定终结破产程序。在这种情况下，虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第八条第一款的规定，人民法院应按照原有保全顺序恢复原有保全措施，但由于终结破产程序的前提是全部到期债务得到清偿或者第三人提供足额担保，此时恢复原有保全措施已无实际意义，也不存在对执行标的继续强制执行的问题，相应的执行异议之诉亦无继续审理的必要。

（四）破产宣告后，债务人进入破产清算程序，执行异议之诉应终止审理。人民法院宣告债务人破产后，管理人拟订破产财产分配方案并经人民法院裁定认可后，各债权人的债权将通过破产财产的分配得以实现，不存在对执行标的恢复强制执行的问题，其对应的执行异议之诉应终止审理。