通过手机验证的方法，擅自使用他人已绑定银行卡的网络账号进行消费，使他人在不知情的情况下遭受财产损失，是盗窃行为，数额较大的，构成盗窃罪。

案情

被害人殷某的女儿曾使用过号码为159****3933的移动手机号，并用该手机号注册了美团账号，该账号绑定了殷某卡号为********6178的工商银行卡，后殷某的女儿将该手机号销号，销号后没有将银行卡解绑。2016年8月10日，被告人刘某依正常程序申请办理了该159****3933的移动手机号码，使用时发现该手机号曾注册过美团账号，且绑定了银行卡，只需输入手机验证码即可支付。在此情况下，刘某多次使用该美团账户消费，致使殷某银行卡累计损失人民币4701.37元。殷某报案后，公安机关根据该159****3933的手机号码锁定刘某，并将其抓获。公诉机关认为：被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法第二百六十四条规定，构成盗窃罪。

裁判

河南省洛阳市老城区人民法院经审理认为，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。刘某能够如实供述其罪行且系初犯，可从轻处罚。据此判决：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；被告人刘某在本判决生效后十日内退赔被害人殷某4701.37元。一审宣判后，被告人未上诉，检察院未抗诉，一审判决已生效。

评析

这是一起随着网络支付的发展而出现的新型案件。本案在审理过程中存在三种不同观点。第一种观点认为，被告人的行为性质属于诈骗；第二种观点认为，被告人的行为性质属于侵占；第三种观点认为，被告人的行为构成盗窃罪，因其以非法占有为目的，秘密窃取他人的财产，其行为性质属于盗窃。笔者赞成第三种观点，认为该行为是盗窃行为，构成盗窃罪。

1.被告人的行为不属于诈骗行为。首先，本案中被害人没有基于被告人的欺骗行为而产生认识错误，而是对整个过程完全不知情；其次，银行自动支付系统接受来自被告的指令后直接支付，被害人也不存在自愿处分财产的情况；第三，银行的自动支付系统是机器，没有自主意识，不能被骗，被告人冒充被害人对支付系统下达指令的行为不属于诈骗行为。

2.被告人的行为不属于侵占行为。首先，被告人未取得占有权。验证码是网络支付的安全装置，功能同现实生活中的锁具。被害人所丧失的是保护财产的安全装置之一，银行账户和其中财产并未脱离占有。被告人虽然合法拥有该手机号码从而掌控了手机验证码，并不意味着已经占有银行账户中的财产，该财产不因其安全装置的丧失而转移占有。其次，该账户财产也不能被认定为是遗忘物。遗忘物完全或者暂时脱离了物主的占有，而本案中的银行卡所记载的财产并没有脱离被害人的占有，被害人所失去的只是控制财产的通道之一，遗忘的是财产的安全装置。对通道的遗忘和安全装置的失控并不能得出对物的遗忘的结论。

3.被告人利用被害人遗忘的财产支付通道和失控的安全装置，秘密窃取被害人的财产，构成盗窃罪。首先，被告人通过网络进行支付这一行为，使手机验证码的性质成为本案的关键。被告人获得手机验证码，是因为被害人没有解绑银行卡的疏忽和被告人合法购买电话号码的行为，属于偶然获得，其行为并不具有非法性。该美团账号的手机验证码是动态密码，是其绑定的银行卡账户的众多支付通道的一种，仅为安全装置，占有这个财产支付通道和安全装置，不等同于占有银行卡账户中的财产。被告人通过这种对支付通道和安全装置的占有，秘密窃取了他人银行卡账户中的财产，才是构成盗窃罪的关键。其次，被害人是否丧失对财产的占有是第二个关键。如果被害人仅仅丧失了美团支付通道和手机验证码这个安全装置，并没有实际财产损害的发生，则被告人不构成盗窃罪。本案中，被告人利用被害人遗忘的支付通道之一，消费了被害人银行卡账户中的财产，使被害人丧失了对该财产的实际占有。被告人违反被害人意志，在被害人不知情的情况下利用被害人遗忘的支付通道消费，将他人占有的财产转移为自己或第三者占有，是要素完整的盗窃行为。第三，被告人明知是被害人的财产而转账支付消费，不存在认识上的错误，多次秘密使用该账户消费，使被害人累计损失人民币4701.37元，数额较大，构成犯罪。第四，被告人合法拥有号码使用权不构成减轻责难的理由。虽然被告人取得支付通道、获得安全装置本身并不具有可责难性，但是被告人恶意利用该通道和安全装置侵害被害人的财产权，获得不正当利益却具有法律上的可责难性。本案被害人存在一定疏忽，如同现实生活中丢失了钥匙，这个疏忽并不构成法律意义上的过错，不能成为减轻被告人罪责的理由。

综上所述，被告人的行为是一种非典型的互联网盗窃行为