近年来，随着破产案件日益增多，破产程序中涉及的相关新问题也不断出现。在债务人进入破产程序的背景下，债权人针对保证人提起的诉讼日益增加。此类案件涉及担保和破产两种不同的法律制度。

根据我国《担保法》的有关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，从而成为债务人的债权人。在债务人有清偿能力时，保证人因承担保证责任而享有的债权可以通过各种方式得到清偿，其权利不会受到任何影响；在债务人因严重亏损、资不抵债进入破产程序后，根据我国破产法律制度的相关规定，债务人不能清偿的债务可以得到豁免，而保证人的保证责任却不能免除，其仍有义务为债务人不能清偿的债务承担保证责任。这会导致保证人在承担保证责任后，由于债务人已无清偿能力或因破产程序终结，而丧失作为债权人追偿的主体资格，在这种情况下，如何为保证人提供保护和救济值得关注。

本文拟结合我国立法的有关规定，探讨司法实践中破产企业的保证人如何行使追偿权及法律赋予的其他权利，如何采取积极有效的措施依法保护保证人的合法权益。

一、保证人在债务人进入破产程序中应承担的民事责任

（一）关于保证责任和破产程序中的相关法律规定

保证是债务人不能履行到期债务时，保证人在承诺保证的范围内承担保证责任保障债权实现的制度。从保证的定义看，保证人承担保证责任应当满足以下条件：

（1）保证人有承诺，即保证人和债权人之间存在合法有效的保证合同；

（2）债务人不能履行或不履行到期债务；

（3）债务到期。我国法律将保证责任区分为一般保证责任和连带保证责任。两种保证责任的区别主要在于：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝对债权人承担保证责任；而连带保证责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。综上，一般保证债务具有补充性，保证人具有先诉抗辩权；连带保证债务不具有补充性，而具有赔偿性，保证人没有先诉抗辩权。

破产是指当债务人的全部资产无法清偿到期债务时，债权人通过一定法律程序将债务人的全部资产平均受偿，从而使债务人免除不能清偿的其他债务。因此，在破产程序中，为加强对债权人的保护，并平衡相关当事人之间的权利，我国法律对债权人、债务人及保证人的权利行使都进行了一定的限制或扩张，这也在一定程度上加剧了破产程序中保证责任承担的特殊性和复杂性。

《担保法》第十七条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十四条至第四十六条，《破产法》第四十六条、第五十一条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条中作出了相关规定，为破产程序中保证责任的承担提供了法律依据。

（二）债务人破产时保证人应承担的保证责任

当债务人破产时，对于保证人尚未代替债务人清偿债务的情况，《解释》第四十四条规定，保证期间人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。该规定实际否认了债务人破产程序中一般保证与连带保证的根本区别。司法实践中的具体处理方式如下：

1、保证债务已经到期的保证责任。保证债务已经到期的，在保证期间内，债权人享有向债务人或保证人进行债务追偿的选择权，即第一种方式是债权人可以其全部债权额作为破产债权申报，并于破产财产分配后就不足受偿部分向保证人追偿；第二种方式是依据《担保法》第三十二条的规定，债权人可以不参加破产程序，直接向保证人追偿，而保证人取得预先行使追偿权的权利。

债权人采用第一种方式时，往往存在一些风险，即破产程序漫长复杂，若债权人待破产财产分配后再就不足受偿部分向保证人追偿，存在已过保证期限而无法实现保证权的风险。针对这种情形，《解释》第四十四条规定，当债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人采用第二种方式时，应当尽到通知的义务。《解释》第四十五条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产时，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权于破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。所以，债权人直接向保证人主张担保权前，需尽到通知义务，告知保证人未申报债权的事实。另外，根据《担保法》的规定，保证人只是在债务人不履行债务而代其履行时，才享有代位追偿权。如果债权人首先以债权全额向破产人追偿，然后再以受偿后的余额向保证人追偿，保证人在履行保证责任后，便丧失了对债务人的追偿权。因此，在此种情况下，保证人向债权人清偿余额而受到的损失，正是担保的风险所在。

关于债权人除了在破产程序中申报破产债权要求主债务人清偿债务外，是否能够同时向正常经营中的保证人提起法律程序以实现债权的问题，最高院早已有非常明确的判决，在(2013)民二终字第117号保证人荣恒公司与债权人信达公司保证合同纠纷上诉一案中，最高院作出保证人应无条件偿付保证债务的部分改判判决：保证人于本判决生效后十日内偿还债权人借款本金及利息；保证人履行清偿义务后，可以依法向受理主债务人破产的法院在清偿责任范围内申报债权。

最高院的上述判决非常明确地申明，在面临债务人破产境地时，相较于保证人而言，债权人的利益应当得到更加优先的保护，保证人清偿保证债务不应附有任何条件。债权人在债务人破产程序中申报全额债权的同时向保证人起诉主张权利，是法律赋予债权人的法定权利。在主债务人破产程序实际进行财产分配之前，债权人应有权从保证人处受偿（包括保证人主动清偿或经强制清偿），此种情况下债权人在主债务人破产程序中的破产债权金额应做相应缩减；如果保证纠纷判决生效后保证人尚未实施清偿、债权人即收到主债务人破产财产分配的，则债权人要求保证人清偿的债务中应扣除该等破产财产分配金额。

2、保证债务尚未到期的保证责任。债务人破产后，破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，在减去未到期的利息后，债务人负有清偿义务。但保证债务尚未到期的，保证人是否也应提前履行保证责任，法律未作规定，对此问题应视具体情况而定。如果保证人未破产，不提前履行保证责任不会影响债权人的权益，保证人可不提前履行。

二、保证人在破产程序中的权利

（一）保证人的一般权利

1、保证人对债权人的抗辩权。单从保证人与债权人之间的关系来看，保证合同为无偿的单务合同，仅债权人一方享有请求保证人履行保证债务的权利，保证人仅负有保证债权人实现债权的义务而不享有请求对方给付的权利。但是，保证人也不是完全处于被动地位，当债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以依照保证合同约定的事由或者法律规定的事由，反驳债权人的请求，拒绝或延缓承担保证责任，此即保证人的抗辩权。

根据《担保法》、《合同法》及《解释》的规定，保证人的抗辩权可分为两类：一类是保证人的一般抗辩权，即保证人享有属于主债务人的抗辩权，包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、撤销抗辩权、时效抗辩权；另一类是保证人特别享有的抗辩权，即专属于保证人的抗辩权。对此，我国法律尚未规定催告抗辩权，仅规定了先诉抗辩权。《担保法》第17条第2款对此明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”保证人的先诉抗辩权，是为维护保证人利益而设立，但这种权利如果滥用，又会给债权人造成不利，与担保的作用相违背，故《担保法》第17条第3款对此做了限制规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

2、保证人对债务人的追偿权。因保证的成立，保证人与债务人之间在一定条件下也发生特定的权利义务关系，保证人对债务人也享有一定的权利，主要表现为保证人对债务人的追偿权。保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，可向主债务人请求返还的权利。《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人之所以享有求偿权，是因为保证人履行保证债务实质上是为主债务人履行债务，而非履行自身的债权。

（二）破产程序中保证人权利的特殊性

当有保证牵涉的债务关系出现了债务人破产的情形后， 按照法律规定对债务人概括性强制执行破产程序时，对有关的债权人、债务人及保证人的权利行使都进行了一定的限制或扩张，这使保证责任变得更加复杂，并呈现出许多特殊之处。

1、保证人不再享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是就一般保证而言的，因其保证人所承担的是补充性保证责任。但在主债务人破产时，保证人的先诉抗辩权已不再享有，保证人实质上承担着连带保证责任。据此，债权人取得了向主债务人或一般保证人追偿的选择权，可直接要求保证人清偿保证债务。

2、保证责任所担保范围会大于破产债权。当主债务人破产时，主债务人的破产债权依《破产法》减少的，保证责任依《担保法》所担保范围就会大于破产债权，使得保证人对债权人承担了大于破产主债务人的责任，这是保证债务在破产程序中的特殊运作的一个表现。保证人破产则不存在这个问题， 因为保证人破产债权的确定依据是保证责任范围。

3、保证责任从属性受到限制。在主债务人破产的案件中，为了强化对债权人债权的保护，《 破产法》对保证责任的从属性作了一定的限制，这种法律限制突出地表现在破产案件的和解协议上，即破产案件当事人在和解协议中对主债务人实施债务减免或延期偿还让步，但是，其效力并不及于保证人，保证人仍应按保证合同的约定来承担保证责任。

4、保证人的代位追偿权应接受“禁止双重受偿规则”的限制。代位追偿权是保证人在其代为向主债务人履行清偿责任后所享有的权利。一般认为，其权利范围应以主债务人因保证人的清偿行为所受利益为限。其实质与求偿权不同，是债权的法定转移，即债权人接受清偿后，须将其债权让与保证人。不过，若债权人在破产案件中选择以债权全额向破产人求偿后，再以未受偿的余额向保证人追偿的，保证人在履行保证责任后，便不再享有对破产人的追偿权了。

5、保证人在破产程序中取得预先追偿权。预先追偿权是在破产程序中对保证人进行有效保护的一项制度。其内容是允许保证人在尚未代替债务人清偿债务时提前行使的追偿权。从而在主债务人破产的情况下，保证人可基于预先追偿权，按其全额申报破产债权，参加破产程序。显然，这一法律设计的目的，在于救济保证人将来的求偿权，维持保证人所负担的清偿责任和其应有权利之间的平衡。

当然，保证人能够基于预先追偿权申报破产债权的前提条件是债权人不申报债权。由于在债权申报期限届满之前，保证人并不能确定债权人是否申报债权，法律赋予了债权人一项通知义务。因此，债权人在明知或应知债务人破产的情况下不申报破产债权，有义务通知保证人，以保障其能够预先行使追偿权，并在未通知保证人时承受相应的不利后果，即保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

三、保证人在破产程序中权利的处置和救济

（一）破产程序中保护保证人权利的必要性

担保在市场经济中的重要性不言而喻，担保人的担保积极性应该受到制度上的保护。担保债权的实现和担保责任承担是紧密联系的。担保人责任承担和担保人的权利保护是一体两面的关系。破产案件的大量出现，使得破产程序中保证人权利的保护已不再是对社会生活影响不大的少数现象。如果保证人权利得不到法律的有效保护，会直接影响人们为促成交易进行担保的积极性，对整个社会经济活动的发展显然极为不利。破产法、担保法及相关法律应当对法律关系当事人利益加以平衡保护，在保护债权人、债务人权利的同时，充分保护保证人的合法权利。

（二）现行破产法律对保证人权利的保护

总体来看，我国现行立法对保证人权利的保护非常有限，在破产程序中对保证人的诸多权利进行了限制性规定，对保证人在破产程序中权利的行使规定不明确，从某个程度上说，债务人进入破产程序后，实际上加重了保证人的责任，同时又限制甚至剥夺了保证人的一些权利。

《破产法》中只有一个条文明确规定保证人权利，即破产法第五十一条第一款规定：“债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，可以以保证人对债务人的求偿权申报债权。”但对保证人在破产程序中的权利保护而言，仅限于该条规定是远远不够的。保证人在破产程序中的法律地位是其享有权利的基础。《破产法》第五十一条规定的是保证人基于其作为普通保证人的地位在破产中享有的权利。当保证人以其追偿权申报了破产债权或行使代位权之后，保证人在破产程序中的法律地位已经不是普通保证人，而是破产债权人。此时，原来的保证人开始享有破产债权人享有的权利。

（三）司法实践中对保证人权利的处置

1、保证人在债务人破产程序中追偿权的实现。《破产法》第五十一条规定了保证人在破产程序中的追偿权，按照该条第一款的规定，在债务人进入破产程序之前履行了全部保证债务的保证人，毫无疑问属于破产债权人，但对于债务人破产前部分清偿保证债务的保证人是否可以申报破产债权的问题并未明确规定。有少数观点认为应以债权人利益优先，不应认可部分清偿的保证人为破产债权人。

多数观点认为，应当允许保证人就其已清偿部分申报破产债权，保证人的部分清偿行为减少了债权人可以主张的破产债权金额，由此所产生的保证追偿责任亦属于债务人在外的既有债权，同时，允许保证人参与债务人破产财产分配，尽管会降低其他债权人的破产清偿比例，但保证人因参加破产程序分配获得的利益，将继续作为担保保证债务的责任财产，从而使得保证债权人获得进一步清偿。因此，允许保证人就其已清偿保证债务部分进行追偿并申报破产债权，实际可更大限度地保障保证债权人的合法权益。在司法实践中，基本已经达成共识，按照上述多数观点的看法，允许保证人就其已清偿部分申报破产债权。

2、保证人在不同阶段清偿保证债务时对债务人追偿权行使的具体问题：

第一，当保证人在债务人破产程序启动前已经履行了保证债务，即可直接申报破产债权。此情形下，保证人对于已清偿部分在破产程序中主张和行使权利的方式，与因其他原因享有权利的债权人并无不同。而对保证人在债务人破产前尚未清偿的部分，则与在债务人破产前对保证债务未做任何清偿的情形相同，在债权人未申报破产债权时，由保证人以将来求偿权申报破产债权。关于此情形下保证人可以追偿的权利范围的问题。保证人在债务人进入破产程序前对保证债务进行清偿时，保证人对基础债权的清偿金额不会超过假如其未对债权人清偿时继续计算至债务人破产时的破产债权，故保证人有权就已清偿的保证债务全部金额申报破产债权。

至于保证人在申报债权时是否可以要求就该等清偿金额计算利息，则需要视其与债务人是否存在事先约定、所清偿的债权是否属于有息债权等因素综合考量。但是，即便保证人可以申报清偿保证债务后计算的利息，相应利息的计算期限也应遵守停止计息规则，即计算至债务人破产申请受理之日。

第二，当保证人在债务人破产程序中清偿保证债务、且债权人已就全部债权申报破产债权时，应允许清偿保证债务后的保证人在破产程序中享有债权人地位。在债务人未破产的实践中，因债权转让、债权人死亡、公司合并而发生债权继受的情况屡见不鲜，各实体法均认可该等债权继受人行使权利的正当性，故允许清偿保证债务后的保证人在破产程序中享有债权人地位，这也是与《破产法》第四条关于破产法无规定时适用民事诉讼法规定的破产法律适用原则相契合的。

如保证人是在债务人破产程序启动后、破产财产分配前清偿保证债务的，保证人可以追偿的权利范围则可能会与清偿金额有所不同，因为此时保证人清偿保证债务的金额中有可能会包括基础债权在债务人破产后计算产生的孳息。对于该等实际清偿的债权孳息，由于保证人作为破产债权人申报债权时亦应受停止计息规则的约束，故保证人无权将该等实际清偿的债权孳息申报为破产债权。

第三，当保证人在债务人破产程序终结后清偿保证债务，则无权再向债务人进行追偿。根据破产法的规定，债权人可以在债务人破产程序终结后向保证人主张权利。此时有两种情形，一种是破产清算程序终结后保证人承担了保证责任，因债务人的主体资格将被依法注销，如果没有出现追加分配的情况，保证人事实上已没有机会再向债务人进行追偿；另一种是破产重整及和解程序终结后保证人承担了保证责任，虽然债务人的法律主体仍然存续，保证人亦无权向继续存续的债务人进行追偿。破产法豁免了债务人对按照破产程序清偿后尚余破产债权的清偿义务。如果允许保证人在债务人破产重整或者和解程序终结后以其履行保证责任的事实向债务人寻求追偿，则实际上也变相增加了债务人对同一笔破产债权的清偿比例，违反破产法公平清偿债权的基本原则。

3、保证人在破产程序中预先追偿权的行使。在破产程序中，法律为保护保证人设定了一项特殊的预先追偿权，允许保证人在尚未代替债务人清偿债务时提前行使的追偿权。《担保法》第三十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产的分配，预先行使追偿权。”这是我国保证人预先追偿权的法律依据。《破产法》第五十一条第二款相应规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”两条规定中的“预先行使追偿权”与“将来求偿权”，显然与《破产法》第四十四条所指的已确定金额的既有债权不同，但破产法却给予特殊待遇，赋予了未清偿保证债务的保证人在债权人未申报债权时参与破产程序的权利。

从破产程序的角度看，保证人的预先追偿权标的在本旨上可以视为破产债务人的未到期债务，由于破产程序的目的在于确保债务人的所有债权人都有公平受偿的机会，所以破产程序对未到期债权视为已到期债权。因此，保证人的预先追偿权实际上就是其享有的可以按照破产程序清偿的未到期债权。

关于保证人行使预先追偿权的前提及债权人未尽通知义务的后果，前文中已有阐述。作为破产法中极为少数的几个实体法条文，《破产法》第五十一条对《担保法》第三十一条、第三十二条规则的纳入和强调，在一定程度上也表明破产法对保证人在债务人破产程序中的破产债权人地位的特别认可。

（四）保证人权利保护的完善

目前的破产法仅在第五十一条中规定了破产开始阶段对保证人权利的处理，对其他阶段和情形下保证人的追偿权没有明确规定。例如在破产重整、和解程序中的该等情形下，保证人在程序终结后承担保证责任但无法追偿，为避免债权人因为其债权有保证人最终托底而在破产重整计划或者和解协议表决时草率行事，可以考虑在债权人已申报破产债权的情况下同时给予保证人以将来求偿权申报债权的权利，让保证人作为利害相关方参与重整计划或者和解协议的表决程序并发表相关意见，作为法院依法裁定认可重整计划或和解协议的参考。

当然，破产法目前并无该等程序，相应程序设置和技术处理问题将需要立法修订或者司法解释的完善来解决。故应尽快完善保证人进入破产程序的法律机制，保证权利行使和救济的渠道畅通，同时注意不同法律之间的衔接，形成完整的法律体系，使保证人权利保护不存在法律空白。